En próximas fechas se va a dictar una importante sentencia por parte de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la que se va dirimir, espero que de una vez por todas, la ejecutabilidad de las sentencias dictadas en materia de cesión ilegal de trabajadores.
Hasta el año 2012, la doctrina venía expresando sus reparos a que este tipo de sentencias fueran susceptibles de ejecución, máxime cuando la situación de cesión ilegal, una vez interpuesto el procedimiento, cesaba por un despido. A partir de tal año, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo da un vuelco y determina que las sentencias de cesión ilegal, aun cuando medie un despido, deben ser ejecutadas, incorporando a la persona trabajadora a la empresa de su elección con carácter fijo. El Alto Tribunal consideró que no dotar de ejecución a este tipo de resoluciones vendría a dar carta de naturaleza a las actuaciones empresariales que, viendo cómo son demandadas por cesión, inmediatamente deslocalizan a la persona trabajadora extrayéndola del foco de dicha cesión, incluso procediendo a su despido. Es por ello que el Tribunal Supremo exige, para que la sentencia sea ejecutable, que la misma (o la papeleta de conciliación que la precede) sea interpuesta estando viva la cesión. A partir de ahí, se hace la “foto procesal” (efectos de la litispendencia), y el trabajador no solamente tiene derecho a que se vea su juicio, sino también a, en caso de sentencia estimatoria, ser incorporado a la disciplina de la empresa por la que haya optado ser fijo. Lo contrario, insisto, ampararía supuestos de fraude procesal.
En sentencias sucesivas el Tribunal Supremo ha ido apuntalando esta doctrina de la que, extrañamente, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se evadió recientemente: declaró la existencia de cesión ilegal, pero impidió que el trabajador quedara incorporado a la empresa (en este caso, organismo público) ya que, a su juicio, mediando un despido tras la interposición de la demanda de cesión, la incorporación del trabajador a la empresa cesionaria resultaba imposible debido a la ruptura de la relación.
Interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina, el mismo ha sido admitido a trámite y cuenta, además, con el informe favorable del Ministerio Fiscal, que confirma la tesis mantenida en el recurso, es decir, que aun mediando un despido (una vez interpuesta la demanda por cesión), la sentencia debe condenar a la incorporación del trabajador en la empresa de su elección (en nuestro caso, en la cesionaria).
Esperemos que esta nueva sentencia del Supremo continúe por la senda mantenida en los últimos años y declare que el derecho a la fijeza electiva (así se llama), se conserve pese a la existencia de un despido.
Desde la última reforma laboral, que ha eliminado de raíz los contratos por obra o servicio determinado que, de manera mayoritaria, albergaban situaciones de precariedad laboral, se están multiplicando los casos de cesión ilegal de trabajadores, ya que las empresas siguen teniendo la necesidad de cubrir determinados puestos pero sin tener que pasar por los engorrosos trámites de la contratación laboral directa, optando por subcontratar a terceras empresas. En tal subcontratación es donde puede ser apreciada la existencia de cesión: se pone a disposición de una empresa (principal) un trabajador propio de otra empresa (subcontratada), recayendo sobre la principal, por la vía de los hechos consumados, la dirección de su actividad. La empresa subcontratada hace dejación de sus responsabilidades como empleador, haciendo recaer las mismas sobre la empresa principal, que controla los horarios, ordena las tareas y, en definitiva, incluye en su cadena productiva al trabajador cedido. Eso es una cesión ilegal de trabajadores, que puede ser denunciada y, como hemos visto, ejecutada en sus propios términos.