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La Administración Digital atrapada en su laberinto. ¿Nos encontramos ante un nuevo «vuelva usted mañana»?.
Antonio Muro Molina.
Socio Abogado|Madrid. amuro@abogadoscarranza.com
La Administración digitalizada es una realidad que se ha impuesto aceleradamente en la forma de relacionarse con el ciudadano. La rápida transformación digital de los servicios públicos, que resulta una prioridad determinante en el desarrollo de la sociedad, exige la adopción de cuantas medidas sean necesarias para garantizar la eficiencia y calidad en la gestión de las relaciones con las administraciones públicas. Son tantos los asuntos ordinarios que se gestionan y tramitan digitalmente que resulta ineludible garantizar al ciudadano el ejercicio efectivo y rápido de sus derechos. Sin embargo, lo cierto es que la relación entre la Administración digitalizada y el ciudadano se está deteriorando, lo que requiere de una decidida y rápida actuación de las administraciones públicas.
Las disfunciones resultan actualmente alarmantes e indiscutibles y, a nuestro juicio, la administración tiene la obligación de realizar un esfuerzo normativo y de dedicación de recursos materiales y humanos, que elimine esta situación. El diagnóstico es unánime: complejidad, burocratización excesiva, dificultades de acceso, información insuficiente, inexistente interacción entre administraciones y organismos públicos, aplicación de criterios distintos, retrasos en la tramitación, solicitud de datos ya proporcionados, problemas de comunicación, etc., etc.
He superado un proceso de estabilización/consolidación de personal laboral. ¿Tengo derecho a ser indemnizad@?
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando a lo largo de los últimos años. Hasta hace no demasiado tiempo, este Tribunal denegó cualquier tipo de indemnización al personal temporal de larga duración (como los contratos laborales de interinidad) que veía cubierta su plaza a través de un proceso selectivo. A raíz del dictado de distintas sentencias por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Supremo ha ido admitiendo formas de compensación por el abuso de la temporalidad sufrido. Así, si el contrato laboral de interinidad supera un plazo máximo de tres años, por regla general se reconocerá que el mismo es fraudulento y que, por lo tanto, la figura jurídica aplicable es la de personal indefinido no fijo. Asimismo, también se ha reconocido que a la finalización del contrato de interinidad de larga duración (o indefinido no fijo), corresponde abonar una indemnización de 20 días de salario bruto por año de trabajo, con el límite de una anualidad de salario.
Últimamente también se han planteado numerosos supuestos en los que, sin haber obtenido, con carácter previo al cese por cobertura de la vacante, una sentencia reconociendo el contrato indefinido no fijo, resulta posible, aún así, reclamar el abono de la indemnización de 20 días.
A lo anterior, se suma una última sentencia dictada por el Tribunal Supremo en la que analiza el caso de una persona trabajadora que, sometida a abuso de temporalidad durante muchos años, supera el proceso de estabilización/consolidación de empleo y, por lo tanto, accede a un puesto de carácter fijo. Pues bien, hasta dicha sentencia, la doctrina judicial – más o menos mayoritaria – mantenía que, en estos casos, no había lugar a indemnización alguna porque, en definitiva, la persona trabajadora continuaba en la prestación de sus servicios. El Tribunal Supremo, sobre tal caso, ha venido a concluir que el hecho de superar el proceso de selección por la persona sometida a abuso de temporalidad, no excluye indemnizar su relación laboral mediante el abono de los ya citados 20 días de salario, poniendo fin, por el momento, a las dudas doctrinales existentes sobre esta materia.
Por lo tanto, a la luz de esta última sentencia, es posible reclamar la indemnización de 20 días aun en el supuesto de que la persona trabajadora haya superado el proceso selectivo de estabilización o consolidación, siempre que estemos ante una relación laboral temporal fraudulenta, o bien ante un contrato indefinido no fijo (de haber obtenido previamente una sentencia en tal sentido). Por supuesto, el criterio es igualmente aplicable a aquellas personas que resulten cesadas como resultado de la no superación del proceso selectivo.
La ejecución de las sentencias de cesión ilegal
En próximas fechas se va a dictar una importante sentencia por parte de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la que se va dirimir, espero que de una vez por todas, la ejecutabilidad de las sentencias dictadas en materia de cesión ilegal de trabajadores.
Hasta el año 2012, la doctrina venía expresando sus reparos a que este tipo de sentencias fueran susceptibles de ejecución, máxime cuando la situación de cesión ilegal, una vez interpuesto el procedimiento, cesaba por un despido. A partir de tal año, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo da un vuelco y determina que las sentencias de cesión ilegal, aun cuando medie un despido, deben ser ejecutadas, incorporando a la persona trabajadora a la empresa de su elección con carácter fijo. El Alto Tribunal consideró que no dotar de ejecución a este tipo de resoluciones vendría a dar carta de naturaleza a las actuaciones empresariales que, viendo cómo son demandadas por cesión, inmediatamente deslocalizan a la persona trabajadora extrayéndola del foco de dicha cesión, incluso procediendo a su despido. Es por ello que el Tribunal Supremo exige, para que la sentencia sea ejecutable, que la misma (o la papeleta de conciliación que la precede) sea interpuesta estando viva la cesión. A partir de ahí, se hace la “foto procesal” (efectos de la litispendencia), y el trabajador no solamente tiene derecho a que se vea su juicio, sino también a, en caso de sentencia estimatoria, ser incorporado a la disciplina de la empresa por la que haya optado ser fijo. Lo contrario, insisto, ampararía supuestos de fraude procesal.
En sentencias sucesivas el Tribunal Supremo ha ido apuntalando esta doctrina de la que, extrañamente, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se evadió recientemente: declaró la existencia de cesión ilegal, pero impidió que el trabajador quedara incorporado a la empresa (en este caso, organismo público) ya que, a su juicio, mediando un despido tras la interposición de la demanda de cesión, la incorporación del trabajador a la empresa cesionaria resultaba imposible debido a la ruptura de la relación.
Interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina, el mismo ha sido admitido a trámite y cuenta, además, con el informe favorable del Ministerio Fiscal, que confirma la tesis mantenida en el recurso, es decir, que aun mediando un despido (una vez interpuesta la demanda por cesión), la sentencia debe condenar a la incorporación del trabajador en la empresa de su elección (en nuestro caso, en la cesionaria).
Esperemos que esta nueva sentencia del Supremo continúe por la senda mantenida en los últimos años y declare que el derecho a la fijeza electiva (así se llama), se conserve pese a la existencia de un despido.
Desde la última reforma laboral, que ha eliminado de raíz los contratos por obra o servicio determinado que, de manera mayoritaria, albergaban situaciones de precariedad laboral, se están multiplicando los casos de cesión ilegal de trabajadores, ya que las empresas siguen teniendo la necesidad de cubrir determinados puestos pero sin tener que pasar por los engorrosos trámites de la contratación laboral directa, optando por subcontratar a terceras empresas. En tal subcontratación es donde puede ser apreciada la existencia de cesión: se pone a disposición de una empresa (principal) un trabajador propio de otra empresa (subcontratada), recayendo sobre la principal, por la vía de los hechos consumados, la dirección de su actividad. La empresa subcontratada hace dejación de sus responsabilidades como empleador, haciendo recaer las mismas sobre la empresa principal, que controla los horarios, ordena las tareas y, en definitiva, incluye en su cadena productiva al trabajador cedido. Eso es una cesión ilegal de trabajadores, que puede ser denunciada y, como hemos visto, ejecutada en sus propios términos.
Adaptación de jornada
¿CÓMO FUNCIONA EL DERECHO A LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR?: CARACTERÍSTICAS, LÍMITES Y PROCEDIMIENTO.
El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores establece el derecho de los trabajadores a optar a ciertas modificaciones en su jornada laboral con la finalidad principal de poder hacer efectivo el ejercicio de su derecho a la conciliación de la vida laboral con la vida familiar. Dicho artículo viene a consolidar este derecho a través del establecimiento de tres derechos distintos, recogidos en el precepto legal, y que buscan consolidar la finalidad principal de conciliar la vida familiar con la vida laboral. Estos tres derechos son:
- Derecho a adaptar la duración de la jornada, tanto en el tiempo como en la forma.
- Derecho a adaptar la distribución de la jornada, tanto en el tiempo como en la forma.
- Derecho a reclamar el trabajo a distancia.
Estos tres derechos conceden al trabajador la posibilidad de modificar su jornada en diferentes ámbitos. Sin embargo, estos derechos no conceden al trabajador el contenido de los mismos de manera automática, sino que deben atenderse a una serie de requisitos y límites, tanto jurisprudenciales como legales, para poder acceder al disfrute de los mismos.
Por parte del trabajador, para poder ejercitar sus derechos, el artículo 34.8 ET exige que la propuesta que realice el mismo sea razonable y proporcionada en relación con sus necesidades propias y las organizativas o productivas de la empresa. Este punto da pie a que la empresa pueda negarse a aceptar la propuesta de adecuación de la jornada si considera que no cumple con esa razonabilidad y proporcionalidad; sin embargo, es senda la jurisprudencia (STS 379/2023) que establece la necesidad de que la respuesta negativa de la empresa ante esta petición esté debidamente justificada, acreditando de forma expresa los perjuicios económicos, técnicos, organizativos o productivos que la misma considera que sufriría en caso de aceptar la propuesta del trabajador.
La negativa de la empresa a aceptar la propuesta sin justificación suficiente constituye una vulneración del derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida laboral y familiar, pudiendo llegar a ser, según jurisprudencia del TC, una vulneración del derecho fundamental a la no discriminación (artículo 14 CE), por razón de sexo o por circunstancias personales (STC 153/2021), en relación con el mandato de protección a la familia y a la infancia (artículo 39.3 CE) en el caso en que existan hijos menores de por medio. Entiende la jurisprudencia constitucional que se puede considerar la negativa como una vulneración de derechos fundamentales en el sentido en que “responde a la determinación del constituyente de terminar con la histórica situación de inferioridad en que, en la vida social y jurídica, se había colocado a la mitad de la población. Pese a ello, a día de hoy las mujeres aún soportan situaciones de desigualdad y dificultades específicas que se traducen, entre otras consecuencias, en una menor incorporación de la mujer al trabajo o en una mayor dificultad para conciliar la vida personal, familiar y laboral, particularmente por razón de la maternidad.” (STC 71/2020).
Por otra parte, el procedimiento a seguir para poder ejercitar el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar se establece tanto en el artículo 34.8 como en el 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).
En defecto de convenio colectivo que trate sobre la materia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora de ejercitar este derecho, deberá abrir un proceso de negociación con esta que debe desarrollarse con la máxima celeridad posible, estableciendo la ley un plazo máximo de 15 días para resolver la solicitud. En caso de que la empresa no se oponga de forma expresa en este plazo, se presume que se concede de forma tácita la adecuación de la jornada en favor del trabajador.
En caso de que la respuesta de la empresa sea favorable a la adecuación de la jornada propuesta por la persona trabajadora, la empresa debe comunicar por escrito la aceptación de la petición y desde ese momento será aplicable lo pactado.
Por su parte, en el caso en que la propuesta resulte rechazada, la empresa deberá elegir entre plantear una nueva propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o simplemente negar su ejercicio por no considerar que se acredita de forma suficiente o porque es inviable por alguna causa organizativa, productiva o económica, lo cual deberá quedar acreditado y suficientemente motivado.
Ante la negativa de la empresa a conceder la adecuación de la jornada o la falta de acuerdo entre ambas partes, el trabajador tiene en su mano la posibilidad de dar comienzo al procedimiento que recoge el artículo 139 LRJS, el cual se rige por las siguientes notas características:
- El trabajador dispone de un plazo de 20 días para presentar la demanda correspondiente ante el Juzgado de lo Social a contar desde que el empresario le comunique su negativa o disconformidad con la propuesta realizada por este.
- Se realizará, previo al acto del juicio, un acto de conciliación.
- Puede acumularse, accesoriamente, una acción de daños y perjuicios causados al trabajador, pero exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.
- El empresario y el trabajador deben llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.
- El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente (el acto de la vista deberá señalarse dentro de los 5 días siguientes al de la admisión de la demanda y la sentencia se deberá dictar en el plazo de 3 días).
- Contra la sentencia de instancia no cabe recurso (salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación).
- Aunque haya recurso la sentencia será ejecutiva desde que se dicte.
- Cabe la adopción de medidas cautelares para asegurar el ejercicio efectivo de la tutela judicial.
- Este procedimiento será aplicable igualmente al ejercicio de los derechos de la trabajadora víctima de violencia de género establecidos en la ley, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa.
En conclusión, el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar se configura como un derecho laboral de gran importancia en una sociedad en la que la mentalidad de las personas trabajadoras con respecto a la forma de prestar su trabajo está cambiando, valorándose en alta estima actualmente la posibilidad de poder ejercer el trabajo desde casa o con unos horarios y condiciones más favorables para poder disfrutar de la vida familiar.
Conflicto colectivo: disfrute de vacaciones, suspensión del contrato y ERTE
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la sentencia nº 191/2021 de d 16 de septiembre, ha resuelto que reconoce el devengo de vacaciones en los períodos de suspensión de contrato por IT, riesgo por embarazo, maternidad y paternidad con independencia de que estas personas hayan sido afectadas o desafectadas de un ERTE. A efectos de la duración de las vacaciones, el solapamiento de suspensiones de contrato por causas ETOP o fuerza mayor no prevalece frente a las situaciones de suspensión de la relación contractual anteriormente mencionadas.